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【注释】 王万华，2011计划司法文明协同创新中心、中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师 [1]关于执法中存在的运动式执法、突击执法等问题的分析及其治理，可以参见胡宝岭：《中国行政执法的被动性与功利性——行政执法信任危机根源及化解》，载于《行政法学研究》2014年第2期。

(4)有的部门在执法中大量雇佣协助执法人员，由于这些协助执法人员的条件、地位、职责、责任确定等都不明确，形成临时工执法乱象。《决定》对制定立法完善行政执法程序提出明确要求，下一步立法工作如何具体开展，需要深入研究探讨。

这些基本原则是裁量权公正行使的基本要求，对规范裁量权公正行使有十分重要的作用。相当数量法律规范要通过行政机关来实施，行政执法的状况与国家立法是否能够得到有效实施、法秩序能否实现息息相关。(4)实体法上关于部门之间的职权划分规定不清晰，执法机关害怕承担越权引起的责任，客观上造成不作为。《湖南省行政程序规定》实施后对湖南行政执法的直接影响就是要遵循较之国家层面单行立法更为严格的证据制度，执法人员的直接反应是过去办案几页纸，现在办案一大摞纸。通过完善程序机制提升执法效能是《建议稿》重点要解决的问题之一。

[7]薛致远：《行政约谈制度研究》，中国政法大学2013年行政法学硕士研究生学位论文。[9] (2)优化执法的内部流程，执法机关将内部流程公开，让公众周知，防止内部流程不透明造成执法拖延。但在实践中，对于地方性事务究竟包括哪些具体内容，与地方组织法和立法法中有关地方人大及其常委会行使的其他职权以及政府行使的有关职权，是什么关系，还是不清楚。

[6] 这是修改后的立法法对地方政府规章的权限进行的最具体的规定了。8、涉及妇女、儿童、老年人、残疾人权益保障等社会特殊群体权利义务的事项，以及其他有关社会保障的事项，应当制定地方性法规。比如，涉及行政机关工作人员培训、考核和奖惩类的事项，就属于规章调整的范围。三是，保障公民、法人和其他组织的合法权益。

而且，经过几十年的实践，地方政府制定规章也积累了丰富经验，其立法水平与人大及其常委会在同步提高。一个事项，究竟应当制定法规还是规章，需要将节约立法资源作为重要的考量因素。

实际上，地方性法规也是人制定的，在我们的体制下，法规受人为影响甚至是个人影响的因素也很大，即使将减损相对人权利的事项交由法规规定，也未必就能保证公平正义。防治地面沉降是一个技术性、专业性很强的工作，由政府以规章来调整就够了，而且这个规章也实施得顺利，但后来，有的部门和分管相关工作的政府负责人还是觉得地方性法规地位高，就启动立法程序，由市人大常委会制定了一个地面沉降防治管理的法规。比如，政府规章对自身建设的规定违背了法律或者引起社会的普遍不满，人大及其常委会就完全可以将政府的这一规章予以撤销，并直接制定法规，对政府的自身建设事项做出规范。由此可见，按照行政处罚法的规定，在行政处罚的设定权方面，地方性法规的权限要大于政府规章。

3、增加了人为因素干预立项的可能性。应当以推进国家治理体系和治理能力的现代化为指导思想，划分法规与规章的权限，并确立一系列划分的原则。如果要将行政法规细化，制定一个规章也足够了。法规、规章的权限不清，在立法权限上带来的消极影响是，容易导致地方权力机关和行政机关的职权错位，将本应制定规章的事项制定法规，将本应制定法规的事项制定规章。

二是，贯彻人民代表大会制度的政治体制。所以，可以肯定的是，这里的规章与法规共享空间，包括两方面内容：一方面，凡属于减损相对人权利或者增加其义务的事项，必须是根据法律、行政法规、地方性法规的规定，应当制定地方性法规但条件不成熟的，有行政管理的迫切需要，才可以制定规章，即法规与规章的权限可以共享。

所以，总体上看，在地方人大及其常委会与同级政府之间，除了职权法定的情形之外，不存在一个只能由政府制定规章而人大及其常委会不得制定法规的事项，这是由人民代表大会制度的性质决定的。再比如，涉及行政机关的办事流程、工作规范类的事项，也属于规章调整的范围。

所以，本文认为，法规与规章在地方治理的实践中，关键是要看是否管用，能否解决问题。这个问题各地都不同程度地存在。再比如，在专属立法权之外尚未制定法律、行政法规的事项，可以先制定地方性法规，但是，这些事项与地方组织法规定的政府具体行政管理事项有没有重合，又如何进行具体的区分呢？这也是很不易把握的问题。比如，节约能源涉及很多行业领域，地方性法规可以制定总体性的节能条例，各种节能行业的事项由于涉及技术标准和规范，就应当由规章而不是法规来规定，一级人大常委会制定一个节能条例，再制定一个建筑节能条例，就不合适。[4]这就使得，地方性法规与政府规章的权限有了进一步的界分。全国人大及其常委会是行使国家立法权的最高机关，是全体人民意志和利益的最高代表，也是代表国家法制统一的最高机关，所以，在它与国务院的立法权限方面，必须有十分明确、具体的划分，必须清晰地界定出它的专属立法权。

也是受这一认识的影响，十八届四中全会的决定提出，没有法律法规依据，行政机关不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的规定。这表明，法规与规章的权限在特定情形下具有共享空间，但这种共享的空间是有条件的。

但是，这类规章不能克减相对人权利，增加相对人义务。3、法律、行政法规和地方性法规虽然没有明确规定政府制定实施办法，但为了保证法律、行政法规和地方性法规的遵守执行，有必要制定规章的事项，可以制定规章。

另一方面，属于其他地方性事务的应当制定法规但条件不成熟的，因行政管理迫切需要，政府可以制定规章，法规与规章的权限可以共享。按照这部法律的规定，对于一定范围内的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定许可。

但这一标准的科学性究竟如何，是值得认真讨论的。比如，地方组织法第44条规定，地方人大常委会讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境保护、民政、民族等工作的重大事项。在我国的政治体制和国家结构形式之下，地方权力机关和行政机关是国家治理体系中十分重要的国家机关组织，而有权制定地方性法规和政府规章的权力机关、行政机关，在地方国家机关体系中更是处于核心地位。但是，在特定情况下，人大及其常委会是可以专门对这些事项制定法规的。

2014年，全国人大常委会启动了立法法的修改工作。地方组织法中规定的地方人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，可以制定地方性法规。

（二）划分法规规章权限的基本原则 本文认为，划分地方性法规与政府规章的权限，大体应当遵循以下基本原则： 1、有利于人大及其常委会统一行使国家权力原则。比如，像前文所指出的上海市地面沉降防治条例这个法规，就属于应当制定规章的事项。

如果出现了特殊情况，人大及其常委会对政府制定规章失去信任，认为必须制定法规，这时候，它可以向授权政府制定规章的相关法律、行政法规、上位阶地方性法规的制定机关报告，并取得该机关的转授权，方可制定地方性法规。（3）在除直辖市以外的设区的市这一行政区域内，法规与规章的权限既受到了限制，又有一定区别。

行政许可法的这个规定，是完全以制定主体来衡量所规范事项的正确性、正义性和科学性的，在人大及其常委会的法规与政府规章的关系上，对后者显然持不信任态度。我国实行人民代表大会制度的政治体制，在这个体制下，人民代表大会在国家机关体系中处于核心地位，统一行使国家权力。所以，从本地方的具体情况和实际需要出发，应当成为界分地方性法规和规章的权限的重要原则。理论研究的不充分直接影响了实践中对这一问题的认知与解决。

（三）法规与规章的共享事项 当然，上述关于地方性法规与政府规章的权限界分，是大体的划分，而不是绝对的，也不宜绝对化。4、有关工会、妇联等社会团体的组织与职权的事项，由于不属于政府管理的权限，不得制定规章。

2、影响了规章在调整社会关系中的权威性和有效性。四是，地方政府处于经济和社会管理的第一线，对很多事项的了解与把握，与人大常委会相比，具有优势和条件，所以，即使那些应当由人大及其常委会制定法规的事项，在必要时，也可以由政府以规章予以规定。

二是，立法法对地方性法规和政府规章的一般立法权限也做了规定，地方人大及其常委会制定法规，政府制定规章，必须严格遵循这些立法权限的规定。由于我们进行法治建设的时间较短，历史上看，是有不少规章损害了相对人权利，但法规损害相对人权利的情况也不少见。